Bruk av private aktører ved tilsyn under samvær etter omsorgsovertakelse

Til: Fylkesmannen i Hedmark, Postboks 4034, 2306 Hamar

[Barnevernloven § 2-1.]

Vår ref: 2017/60881-2

Arkivkode: 30

Dato: 30.04.2018

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (direktoratet) viser til henvendelse fra Fylkesmannen i Hedmark av 18. desember 2017. Fylkesmannen stiller spørsmål ved om barneverntjenesten har anledning til å engasjere private aktører til å føre tilsyn under samvær mellom barn og biologisk forelder etter en omsorgsovertakelse eller om tilsyn under samvær innebærer myndighetsutøvelse. Videre stiller Fylkesmannen spørsmål om det eventuelt er mulig å benytte ansatte i en annen kommune til å utføre en slik oppgave.

Fylkesmannens vurdering av saken

Fylkesmannen viser til at en naturlig tolkning av Barne- og likestillingsdepartementets (departementet) brev av 20. oktober 2017⁽¹⁾ tilsier at det å føre tilsyn under samvær mellom barn og biologisk forelder vil være utøvelse av offentlig myndighet. Fylkesmannen påpeker imidlertid at et slikt tilsyn kun utføres etter vedtak fra enten barneverntjenesten (i akuttfasen før evt. klage er behandlet av fylkesnemnda) eller etter vedtak fra fylkesnemnda. Det er således et kontrolltiltak som er bestemt av et kompetent organ/myndighet, og tilsynsfører forholder seg kun til sitt mandat. Dette taler, i følge Fylkesmannen, for at å være tilsynsfører under samvær ikke innebærer utøvelse av offentlig myndighet, forutsatt at barneverntjenesten har det overordnede ansvaret for tilsynet og følger opp i tilstrekkelig grad. Fylkesmannen vurderer derfor at det ikke er nødvendig at tilsynsfører må være ansatt i kommunen.

Når det gjelder spørsmålet om en ansatt i en annen kommune kan utføre tilsyn under samvær viser Fylkesmannen til barnevernloven § 8-4 hvor det fremkommer at barneverntjenester i berørte kommuner kan avtale at ansvaret for å reise sak overføres fra oppholdskommunen til en annen kommune barnet har tilknytning til. Videre vises det til direktoratets uttalelse til Fylkesmannen i Rogaland av 1. mars 2016, hvor det fremgår at kommunene anses å ha en ulovfestet adgang til å inngå avtaler om gjennomføring av undersøkelser, mer tilfeldig bistand og andre typer tjenester, når barnet har tilknytning til flere kommuner.

Det rettslige grunnlaget

Bruk av private aktører til tilsyn ved samvær

I saker hvor barneverntjenesten har overtatt omsorgen for et barn etter barnevernloven § 4-12 må fylkesnemnda ta stilling til omfanget av samvær med biologiske foreldre, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær, jf. barnevernloven § 4-19 annet ledd. Fylkesnemnda kan også sette vilkår for samvær. Tilsyn ved samværet vil kunne være et slikt vilkår. Ved midlertidig vedtak etter barnevernloven § 4-6 annet ledd, kan det også treffes midlertidig vedtak om samvær med vilkår om tilsyn. Vedtaket blir truffet av barnevernleder med hjemmel i barnevernloven §§ 4-6 tredje ledd, jf. 4-19 og kan påklages til fylkesnemnda.

Uavhengig av om det er fylkesnemnda eller barnevernleder som har fattet vedtaket er det barneverntjenesten som har ansvaret for den videre organiseringen og gjennomføringen av samværet, herunder tilsyn. Både foreldre og barn en rett til samvær med hverandre i det omfang og med de rammer som er fastsatt i vedtaket. Begrensinger i denne retten vil være en svært inngripende beslutning.

Barneverntjenesten må kontinuerlig vurdere om det er behov for fortsatt tilsyn, om samværet fungere eller om samværsordningen bør endres. Dersom barneverntjenesten mener at det er nødvendig å redusere samværet som er fastsatt av fylkesnemnda, må det fremmes sak om dette for fylkesnemnda. I denne vurderingen må det legges vekt på hva barnet mener. Barneverntjenesten må i utgangspunktet avvente fylkesnemndas vedtak før rammene for samværet kan endres. Dersom barneverntjenesten finner det nødvendig av hensyn til barnet å begrense eller stoppe foreldrenes samvær før det er behandlet av fylkesnemnda, må det gjøres under henvisning til nødrettsbetraktninger, jf. straffeloven § 17. En slik beslutning vil være svært inngripende både ovenfor barnet og foreldrene, og kan kun iverksettes i tilfeller der det foreligger en reell faresituasjon. Barneverntjenesten må da umiddelbart fremme en sak for fylkesnemnda, slik at nemnda raskt kan ta stilling til om det er riktig å begrense eller stoppe samvær mellom barn og foreldre.⁽²⁾

Det fremkommer ikke av barnevernloven hvilken kompetanse den som skal utføre tilsynet skal ha eller om vedkommende må være ansatt i barneverntjenesten. Kravene til forsvarlige tjenester innebærer imidlertid at det må stilles krav til tilsynspersonenes kompetanse og kunnskap om barn. I juridisk litteratur fremkommer det at tilsynet skal utføres av barneverntjenesten eller en som barneverntjenesten har engasjert.⁽³⁾ Departementet har i brev av 20. oktober 2017 lagt til grunn at kommunen ikke kan delegere eller legge utøvelse av offentlig myndighet, etter barnevernloven, til private aktører uten hjemmel i lov.⁽⁴⁾ Det er videre lagt til grunn, i tolkningsuttalelse fra direktoratet, at både barnevernleder og saksbehandlere i barneverntjenesten, som har ansvar for offentlig myndighetsutøvelse, skal være ansatt i kommunen⁽⁵⁾. Det må foreligge et reelt ansettelsesforhold.

Departementet har i sitt brev av 20. oktober 2017 uttalt:

For å ivareta barnets behov for omsorg og beskyttelse åpner barnevernloven også for å iverksette ulike former for tiltak både med og uten samtykke fra foreldrene eller barnet. Dette innebærer at barneverntjenesten i sin virksomhet utøver offentlig myndighet, og ofte av svært inngripende karakter.

I forarbeidende til forvaltningsloven⁽⁶⁾ er det lagt til grunn at offentlig myndighetsutøvelse er:

Dette uttrykkes ofte slik at det er myndighet i kraft av statens høyhetsrett forvaltningen utøver. I enkelte tilfelle har myndighetsutøvelsen ikke direkte eller uttrykkelig lovhjemmel, men vedtaket innebærer likevel en utøvelse av offentlig myndighet, som er bestemmende for den enkelte borgers rett. Dette gjelder således når offentlige myndigheter bevilger penger, treffer vedtak om stønad, om offentlige ytelser, fordeler eller andre offentlige goder som på de enkelte forvaltningsområder er stilt til disposisjon for bestemte formål.

Kommunene er imidlertid ikke avskåret fra å benytte seg av private aktører på disse områdene. Departementet har i sitt brev av 20. oktober 2017 videre uttalt:

Departementet legger likevel til grunn at kommunene har anledning til å la seg bistå av private aktører. Å "la seg bistå" innebærer noe annet enn å delegere myndighet, overlate eller legge ansvaret for en oppgave til en privat aktør. Departementet har tidligere uttalt, og legger fremdeles til grunn, at kommunene har anledning til å benytte private til å bistå kommunen i utførelse av visse oppgaver både av faglig og administrativ karakter. Dette gjelder også i tilfeller der oppgavene innebærer offentlig myndighetsutøvelse. En slik bruk av private aktører kan ikke innebære at den private aktøren tildeles myndighet eller et selvstendig ansvar for en oppgave som innebærer myndighetsutøvelse.

….

Dette innebærer blant annet at alle beslutninger og avgjørelser (og de barnevernfaglige vurderinger som ligger til grunn for disse) reelt sett må fattes av barneverntjenesten ut fra det enkelte barnets behov for tjenester og tiltak etter barnevernloven.

På enkelte områder gir barnevernloven hjemmel for at kommunen kan delegere eller legge utøvelse av offentlig myndighet til private aktører. Bruk av sakkyndig i en undersøkelsessak og private barneverninstitusjoner er eksempler på dette, jf. barnevernloven §§ 4-3 og 5-8.

Muligheten til å bruke ansatt fra annen kommune til tilsyn ved samvær

Det følger av barnevernloven § 8-1 at det er barnets oppholdskommune som har ansvaret for å yte tjenester og tiltak etter loven. Oppholdskommunen har videre ansvaret for å reise sak etter barnevernloven § 4-8, jf. §§ 4-9, 4-10, 4-11, 4-12, 4-24 og 4-29 samt gjennomføring, oppfølging og kontroll i etterkant, jf. barnevernloven § 8-4. Dette inkluderer også ansvaret for å føre tilsyn ved samvær.

Det følger av Meld. St. 17 (2015-2016) at omsorgskommunen har ansvaret for oppfølging og kontroll av barnets situasjon i fosterhjemmet, råd og veiledning til fosterforeldrene og ansvaret for å inngå avtale om barnevernstjenestens og fosterforeldrenes forpliktelser. Dette ansvaret kan i dag ikke overføres fra omsorgskommunen til fosterhjemskommunen.⁽⁷⁾

Skal en slik oppgave overføres må kommunene velge å inngå et vertskommunesamarbeid, jf. kommuneloven §§ 28-1 a – 28-1k. Vertskommunesamarbeid innebærer at kommunen overlater utførelsen av lovpålagte oppgaver, herunder myndighet til å treffe vedtak, til en annen kommune (vertskommunen). De øvrige kommuner i samarbeidet betegnes som samarbeidskommuner. Det at en kommune overlater en oppgave til en annen kommune betyr ikke at ansvaret for at oppgaven utføres forsvarlig og i overensstemmelse med lover og regler overføres. Kommunen vil fortsatt ha dette ansvaret.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets vurdering

Bruk av private aktører til tilsyn ved samvær

Tilsyn under samvær er et kontrolltiltak. Begrunnelsen for å føre tilsyn med et samvær er å gi barneverntjenesten en mulighet til å avverge fysisk eller psykisk skade på barnet, både på kort og lang sikt. Dette kan barneverntjenesten gjøre ved at de observerer samværet og veileder foreldrene til godt samspill med barnet, men også ved å avbryte samværet dersom det oppstår situasjoner som er uheldig eller skadelig for barnet. Det å avbryte et samvær med den konsekvens at foreldre og barn nektes kontakt er svært inngripende. Det vil klart være offentlig myndighetsutøvelse.

Spørsmålet blir hvorvidt det vil være mulig for barneverntjenesten å ha nødvendig for styring og kontroll med de vurderingene som må gjøres under samværet. Direktoratet vil peke på at det ikke vil være mulig å avklare på forhånd når det skal gripes inn i et samvær, og det vil alltid bero på en konkret vurdering som må gjøres fortløpende under gjennomføringen av samværet. Det vil derfor ikke være mulig for barneverntjenesten å ha den nødvendige form for styring og kontroll på de vurderinger og beslutninger som må gjøres under samværet.

Det vises i den forbindelse til at departementet i sitt brev av 20. oktober har uttalt:

Departementet vil understreke at det etter vårt syn ikke alltid vil være praktisk mulig for kommunen å ha den formen for styring og kontroll som er en forutsetning for lovlig å kunne benytte private til å bistå seg til å utføre oppgaver etter barnevernloven. I slike tilfeller kan barneverntjenesten ikke la seg bistå av private aktører innenfor områder som innebærer utøvelse av offentlig myndighet.

Slik direktoratet vurderer det vil eneste muligheten for å la seg bistå av en privat aktør til å gjennomføre tilsyn under samvær være i tilfeller hvor både en ansatt fra barneverntjenesten og den private aktøren er til stede under samværet. Dette for at barneverntjenesten selv skal kunne kan ta eventuelle avgjørelser eller i tilstrekkelig grad drøfte dette med tilsynsfører.

Direktoratet vil også peke på at tilsynet, i tillegg til å ha en kontrollfunksjon, gir barneverntjenesten en mulighet til å observere samværene. Barneverntjenesten har et løpende og helhetlig ansvar og en plikt til å følge opp barnet og foreldrene etter en omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4-16. I dette oppfølgingsansvaret ligger også et ansvar for å følge opp samværsordningen. Dersom samværene ikke fungerer tilfredsstillende, vil det være barneverntjenesten sitt ansvar å sørge for de endringer de anser nødvendig, herunder fremme ny sak for fylkesnemnda. Barneverntjenesten kan også komme frem til at det er grunnlag for et mer omfattende samvær enn det som er bestemt av fylkesnemnda.

Muligheten til å bruke ansatt fra annen kommune til å føre tilsyn ved samvær

Det er barnets oppholdskommune som har ansvaret for å yte tjenester og tiltak etter loven, jf. barnevernloven § 8-1. Det må foreligge hjemmel i lov dersom andre enn oppholdskommunen skal kunne yte tjenester eller tiltak.

Departementet har i brev av 20. oktober 2017 lagt til grunn at kommunen ikke kan delegere eller legge utøvelse av offentlig myndighet etter barnevernloven til private aktører uten hjemmel i lov. Direktoratet vurderer at det også må foreligge hjemmel i lov for at oppgaver som etter loven er lagt til den enkelte kommune, og som innebærer offentlig myndighetsutøvelse, kan delegeres eller legges til en annen kommune eller statlig virksomhet. En slik oppgave kan kun overføres til en annen kommune må være gjennom et vertskommunesamarbeid jf. kommuneloven § 28-1a – 28-1k.

Med hilsen

Anders Henriksen(e.f)
seksjonssjef

Ingrid Stokkeland
seniorrådgiver

Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevet signatur.

Kopi til:

• Barne- og likestillingsdepartementet
• Landets fylkesmannsembeter
• Landets fylkesnemnder
• Sentralenheten for fylkesnemndene
• Regionene i Bufetat
• Barne- og familieetaten, Oslo kommune
• Statens helsetilsyn
• Barneombudet

Referanser

1. Brev av 20.10.2017 fra Barne- og likestillingsdepartementet «Bruk av private aktører i barnevernet» ref` 17/468
2. Saksbehandlingsrundskrivet 01/2017 punkt 10.7https://www.bufdir.no/Barnevern/Fagstotte/saksbehandlingsrundskrivet/
3. Barnevernloven [lov av 1992] med kommentarer [Ofstad/Skar, 2015]
4. Brev av 20.10.2017 fra Barne- og likestillingsdepartementet «Bruk av private aktører i barnevernet» ref` 17/468
5. Tolkningsuttalelse fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet 28.oktober .2017 «Krav til ansettelsesforhold for barnevernledere og saksbehandlere i barneverntjenesten» , ref 2015/56368
6. NUT 1958:3 Innstilling fra Komiteen til å utrede spørsmålet om mer betryggende former for den offentlige forvaltning.
7. Meld. St. 17 (2015-2016) pkt 2.5.7