Innholdet i bistandsplikten og ansvaret til stat og kommune

Til: Regionene i Bufetat
Landets kommuner
Landets fylkesmannsembeter

[Barnevernloven § 2-3.]

Vår ref: 2017/53879-4

Arkivkode: 36

Dato: 23.03.2018

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet er kjent med at det er forskjellig forståelse av innholdet i bistandsplikten blant aktørene i barnevernet. Undersøkelser og tilsyn har vist at Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) og kommunal barnevernstjeneste har ulik oppfatning av når bistandsplikten er overholdt. I tillegg har fylkesmennene gjennom tilsyn i enkeltsaker konkludert med brudd på bistandsplikten. Tilsynene har også vist at det kan være en ulik tilnærming til innholdet i bistandsplikten fra Fylkesmannens side.

Bufetat region vest har med innspill fra øvrige regioner, i henvendelse datert 10. januar 2017, anmodet direktoratet om å utrede og avklare problemstillinger knyttet til statens bistandsplikt på barnevernsområdet. I henvendelsen fremholdes det som viktig at det ikke utvikler seg ulik praksis i landet når det gjelder normering av bistandsplikten, forsvarlighetskravet og hvordan tilsynsmyndighetene utøver og forstår sitt mandat.

En ulik forståelse av grunnleggende elementer i bistandsplikten, og av hvilket ansvar som påhviler stat og kommune vanskeliggjør samarbeidet mellom forvaltningsnivåene. Dette svekker barns rettsikkerhet, og barnevernstjenestens mulighet til å gi barn rett hjelp til rett tid. Direktoratet vurderer derfor at det er behov for å klargjøre innholdet i bistandsplikten. En fullstendig og detaljert regulering av bistandspliktens innhold vil imidlertid ikke være mulig da det alltid må gjøres skjønnsmessige vurderinger. Det anses imidlertid viktig å tydeliggjøre sentrale utgangspunkter og relevante vurderingstemaer, samt kravene til dokumentasjon både hos stat og kommune.

Bistandspliktens rettslige utgangspunkt

Etter barnevernloven § 2-3 annet ledd bokstav a har Bufetat plikt til å bistå den kommunale barnevernstjenesten med plassering av barn utenfor hjemmet. Bistandsplikten gir Bufetat ansvar for å bistå kommunene med å finne et egnet fosterhjem eller en egnet institusjonsplass. Bestemmelsen kommer til anvendelse både i akuttsituasjoner og ved planlagte flyttinger, og den gjelder både ved plasseringer basert på samtykke og plasseringer etter tvangshjemlene i barnevernloven. Statens bistandsplikt inntrer etter anmodning fra den kommunale barnevernstjenesten.

Bistandsplikten innebærer ikke et forbud mot at barnevernstjenesten plasserer barn utenfor hjemmet uten bistand fra Bufetat.⁽¹⁾ Barnevernstjenesten kan selv rekruttere fosterhjem og forestå plasseringen av barnet. Barneverntjenesten plikter også å vurdere plasseringer i familie og nettverk.⁽²⁾ Formelt sett er det heller ikke noe i veien for at kommunen selv sørger for plass i privat institusjon, forutsatt at institusjonen er godkjent av regionalt nivå av Bufetat, jf. barnevernloven § 5-8 om godkjenning. En slik løsning vil være lite aktuell for kommunene, som kan risikere å stå fullt ut økonomisk ansvarlig for plasseringen dersom en slik plassering foretas på eget initiativ. Bufetats kompetanse til å avgjøre valg mellom ulike institusjoner, omfatter ikke institusjoner som er regulert i andre lover. Ved plassering etter annet lovverk, reguleres finansiering og tilsyn etter bestemmelsene i det aktuelle lovverket.

Bistandsplikten har nær sammenheng med Bufetats ansvar for institusjonstilbudet etter barnevernloven §§ 5-1 og 5-8 og for å rekruttere fosterhjem etter barnevernloven § 2-3 annet ledd b. Oppfyllelse av bistandsplikten forutsetter at det til enhver tid finnes tilgjengelige og egnede tiltak når kommunen skal plassere barn utenfor hjemmet.⁽³⁾

Bufetats bistandsplikt må sees i sammenheng med barnevernlovens formålsbestemmelse, jf. § 1-1. Formålet med loven er å sikre at barn og unge som lever under skadelig forhold, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid.

Avgjørende for valg av tiltak skal være hensynet til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1 første ledd første punkt. Det skal tas utgangspunkt i det enkelte barns individuelle behov, og valg av tiltak skal skje i et samarbeid mellom Bufetat og barnevernstjenesten. Dette gjelder både ved akuttplasseringer og ved planlagte plasseringer.

I vurderingen av hva som er barnets beste skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen, jf. barnevernloven § 4-1 første ledd annet punkt. Når barnets beste skal avgjøres vil barnets synspunkter være et vesentlig element i vurderingen, jf. barnevernloven § 4-1 annet ledd. Kommunen har ansvar for å utrede barnet, innhente barnets synspunkter og formidle opplysningene til Bufetat. Bufetat har et selvstendig ansvar for at barnets synspunkter blir vurdert når tiltak skal velges. Bufetat skal i utgangspunktet ikke selv snakke med barnet, men skaffe seg kjennskap til hva som er barnets synspunkter. For øvrig bemerkes det at Barne- og likestillingsdepartementet i Tildelingsbrev for 2018 har lagt inn som resultatkrav for Bufetat at alle barn skal få tilbud om å gjennomføre avklaringsmøte ved inntak til institusjon. Når det gjelder fosterhjemsplasseringer er det et resultatkrav at alle barn over 7 år skal få tilbud om å delta i avklaringsmøte i saker der Bufetat bistår kommunene med formidling av fosterhjem.

Bufetat må i likhet med kommunen vise hvordan barnets synspunkter er tatt inn og vektlagt i vurderingene og ved tiltaksvalg. Dette betyr ikke at barnet får vetorett eller skal bestemme. Barnets synspunkter er ett blant flere moment som skal vurderes, og Bufetat må gjøre en selvstendig faglig vurdering. Bufetats selvstendige ansvar for å sikre barnets medvirkning gjelder også i akuttsituasjoner. På grunn av hastepreget i akuttsituasjoner må kravene til Bufetat om å vurdere barnets synspunkter tilpasses akuttsituasjonen og behovet for umiddelbart å finne et forsvarlig tiltak.

Bufetats bistandsplikt må sees i sammenheng med forsvarlighetskravet i barnevernloven § 1-4. Bufetat har plikt til å yte tjenenester og tiltak som er faglig forsvarlige, herunder oppfylle bistandsplikten på en forsvarlig måte. Lovens formålsbestemmelse og bestemmelsen om hensynet til barnets beste er særlig viktige tolkningsfaktorer for å fastlegge det nærmere innholdet i kravet.⁽⁴⁾

Aldersgrensen for å opprettholde frivillige tiltak er 23 år, jf. barnevernloven § 1-3 annet ledd. Det fremgår for øvrig av barnevernloven § 9-4 annet ledd at Bufetats ansvar for å dekke kommunens utgifter som overstiger de kommunale andelene ved plassering i fosterhjem eller institusjon, gjelder tiltak for ungdom under 20 år. Dette innebærer at tiltak for ungdom over 20 år normalt vil være begrenset til tiltak som hører under den kommunale barnevernstjenestens ansvarsområde, det vil si ordinære fosterhjem eller andre typer hjelpetiltak, så fremt ikke kommunen velger å inngå avtale om at ungdommen blir boende i tiltaket. I et slikt tilfelle vil kommunen ha fullt betalingsansvar, uten refusjon fra Bufetat.

Barnevernloven § 2-3 annet ledd bokstav a, presiserer ikke nærmere hva bistandsplikten innebærer. Bufetats bistandsplikt er omhandlet i Barne- og likestillingsdepartementets rundskriv Q-06/2007 – Oppgave og ansvarsfordeling mellom kommuner og statlige barnevernmyndigheter – herunder om betalingsordninger i barnevernet. I tillegg er bistandsplikten omtalt i Prop. 106 L (2012-2013) og Prop. 73 L (2016-2017) samt i tidligere forarbeider.

Barnevernstjenestens og Bufetats ansvar for å opplyse saken

Statens bistandsplikt inntrer som nevnt først etter anmodning fra den kommunale barnevernstjenesten. Det er ikke i loven oppstilt noe nærmere formkrav til denne anmodningen, men under henvisning til kravet til forsvarlig saksbehandling vil det kunne utledes krav til skriftlighet og krav til hvilke opplysninger en slik anmodning minimum bør inneholde.

Det er kommunen som har ansvar for å vurdere om et barn har behov for tiltak utenfor hjemmet og for å beslutte hvilken type tiltak barnet har behov for. Ved en anmodning om bistand plikter kommunen å gi Bufetat opplysninger som gjør Bufetat i stand til å finne et egnet tiltak til barnet. Det er barnevernstjenesten som har kunnskap om barnet og barnets situasjon og som har ansvaret for å utrede barnets behov. Anmodningen må inneholde faktiske opplysninger og kommunens barnevernfaglige vurderinger av barnets behov. Barnets syn på flyttingen er en viktig del av den informasjon som kommunen må redegjøre for og formidle til Bufetat.

I tillegg må barnevernstjenesten redegjøre for de faktiske forhold og hvorvidt det er vurdert om barnet kan plasseres i familie eller nettverk, jf. forskrift om fosterhjem § 4.⁽⁵⁾ Bufetat kan ikke overprøve, men bør etterspørre om kommunen har oppfylt sin plikt dersom det ikke fremgår noe om dette i anmodningen.

Ved behov for bistand i en akuttsituasjon er det vanlig at kommunen henvender seg til Bufetat per telefon. Det kan ikke kreves skriftlige anmodninger fra kommunal barnevernstjeneste i slike tilfeller. Den muntlige henvendelsen må imidlertid inneholde opplysninger tilsvarende skriftlige anmodninger. Kommunens mulighet til å gi detaljerte opplysninger må vurderes opp mot akuttsituasjonen og eventuell kjennskap til familien. Bufetat må nedtegne de sentrale opplysninger de mottar ved akutthenvendelser, samt egne faglige vurderinger av hvilket tiltak som velges for barnet. Også akutthenvendelser som etter drøfting ikke ender med anmodning om plass skal registreres.

Selv om barnevernstjenesten skal utrede barnet og formidle opplysningene til Bufetat, vil Bufetat ha et selvstendig ansvar for å få saken godt nok opplyst. Dette innebærer at Bufetat må kunne etterspørre sentrale opplysninger dersom de mangler. Bufetat kan imidlertid ikke kreve slike opplysninger.

Samarbeid som en forutsetning for å sikre riktig tiltak utenfor hjemmet

Valg av tiltak for det enkelte barn forutsetter samhandling og faglig dialog mellom det statlige og det kommunale barnevernet. Verken statlig eller kommunal barnevernmyndighet kan utføre oppgavene sine på en forsvarlig måte uten å samarbeide med den andre instansen. Som ledd i bistandsplikten skal Bufetat gi råd og veiledning til kommunen om hvilke muligheter som finnes innenfor tiltaksapparatet. Det skal alltid ligge en individuell vurdering til grunn for det tiltaket barnet tilbys.

For at bistandsplikten skal virke etter sitt formål, er det videre en forutsetning at Bufetat utøver et selvstendig faglig skjønn i sin dialog med kommunen. Bistandsplikten må utøves forsvarlig. Som forvaltere av det statlige tiltaksapparatet har statlig barnevern en særlig kompetanse.⁽⁶⁾ Hvor aktiv det statlige barnevernet skal være med å ta initiativ til drøftelser med kommunen om bruk av alternative tiltak vil bli drøftet lenger ned i tolkningsuttalelsen, i tilknytning til Bufetats selvstendige ansvar for forsvarlighet.

For å sikre et individuelt tilpasset tilbud ut fra barnets behov, er det viktig at kommunen så tidlig som mulig tar kontakt med Bufetat for å drøfte aktuelle tiltak. I denne dialogen vil det være naturlig å diskutere alternative tiltak til plassering utenfor hjemmet. Direktoratet finner grunn til å understreke at den faglige dialogen mellom stat og kommune må skje på en måte som ikke skaper tvil med hensyn til hvem som har ansvar for de ulike vurderinger og beslutninger. Både Bufetat og barnevernstjenesten må ha respekt for hverandres beslutningsmyndighet. Ved en eventuell uenighet mellom kommune og Bufetat må de ansvarlige myndigheter arbeide etter forutsetningen om at uenigheten ikke skal gå ut over hensynet til barnet.

Barnevernstjenesten avgjør om et barn har behov for tiltak

Det er barnevernstjenesten som har det avgjørende ordet når det vurderes om barnet har behov for et tiltak utenfor hjemmet eller ikke.⁽⁷⁾ Bufetat kan derfor ikke avvise å gi barnevernstjenesten tilbud om institusjonsplass eller fosterhjem under henvisning til at statlig myndighet er uenig med kommunen i at barnet har behov for et tiltak utenfor hjemmet.

Det er også barnevernstjenesten som har det avgjørende ordet med hensyn til hvilken type tiltak barnet har behov for, herunder om et barn har behov for plassering i fosterhjem eller institusjon.⁽⁸⁾ Dette gjelder også i akuttsituasjoner. Barnevernstjenesten har ansvar for at det foreligger forsvarlig grunnlag for beslutningen, noe som innebærer at barnets behov må være tilstrekkelig kartlagt og utredet. Barnevernstjenestens ansvar for valg av plasseringsalternativ er begrunnet i dens overordnede ansvar for barnet gjennom hele prosessen, og i at barnevernstjenesten har nærhet til familien og best kjennskap til barnets behov.

Ved faglig uenighet med kommunen kan og bør imidlertid Bufetat ta initiativ til drøftelser om bruk av alternative tiltak. Hvis kommunen og Bufetat fortsatt er uenige om tiltaksvalget, er det kommunen som avgjør. Bufetat bør skriftlig dokumentere eventuell uenighet.

Beslutning om det konkrete tiltaket

Institusjonsplassering

Når barnevernstjenesten anmoder om institusjonstiltak, er det Bufetat som har det avgjørende ordet om hvilken institusjonsplass barnet kan få tilbud om, ut fra en vurdering av barnets behov.⁽⁹⁾ Bufetat vil i kraft av sitt ansvar for det samlede tilbudet av barnevernsinstitusjoner ha oversikt over hvilke institusjonstiltak som faglig sett vil være i stand til å ivareta barnets behov. Bufetat har også kunnskap om aktuelle institusjoner, herunder oppdatert kunnskap om situasjonen ved den enkelte institusjon når det gjelder blant annet beboersammensetning, kompetanse, bruk av tvang og personalsituasjonen. Bufetat vil få slik kunnskap om institusjonene gjennom egne evalueringer av avsluttede institusjonsopphold og som mottager av fylkesmannens tilsynsrapporter og klageavgjørelser om tvangsbruk.

Fosterhjem

Det er barnevernstjenesten som godkjenner fosterhjem for det enkelte barn, jf. barnevernloven § 4-22 siste ledd. Det er derfor kommunen som har det avgjørende ordet ved valg av fosterhjem⁽¹⁰⁾ og Bufetat kan derfor ikke bestemme hvilket fosterhjem barnet skal ha.

Dersom barnevernstjenesten ikke ønsker det fosterhjemmet Bufetat har tilbudt skal Bufetat fortsette arbeidet med å finne et fosterhjem til det aktuelle barnet som kommunen aksepterer. Bufetat har et overordnet ansvar for å rekruttere fosterhjem, og hensynet til barnets beste tilsier at Bufetat må hjelpe kommunen med å finne et fosterhjem kommunen ønsker til barnet. Dette gjelder selv om Bufetat vurderer at man allerede har tilbudt kommunen et forsvarlig fosterhjem. Dersom barnevernstjenesten takker nei til det tilbudte fosterhjemmet bør den dokumentere sine faglige vurderinger av hvorfor fosterhjemmet ikke kan godkjennes. Vurderingene må knyttes opp mot de opplysninger som ligger til grunn for kommunens anmodning om bistand til å fremskaffe fosterhjem. Barnevernstjenesten bør videre dokumentere sine vurderinger av hvilke konsekvenser det vil ha for barnet at man takker nei til det tilbudte fosterhjemmet, herunder konsekvenser av enten å fortsette å bo hjemme eller av lang botid i beredskapshjem. Den kommunale barnevernstjenesten vil uavhengig av Bufetats bistandsplikt alltid ha et overordnet ansvar for å sikre at barnet får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og i den forbindelse er det viktig at det foretas helhetsvurderinger av hva som til enhver tid er til barnets beste.

Bufetats bistandsplikt må objektivt sett anses oppfylt når den kommunale barnevernstjenesten er tilbudt et forsvarlig fosterhjem. Ved uenighet er det Fylkesmannen som i siste instans vil kunne ta stilling til om Bufetat har brutt bistandsplikten eller ikke. Bufetat må dokumentere sine vurderinger av hvordan fosterhjemmet anses å dekke barnets behov.

Bufetats selvstendige ansvar for forsvarlighet

Bufetat skal oppfylle bistandsplikten på en forsvarlig måte, jf. barnevernloven § 2-3 andre ledd, jf. § 1-4. Kravet til forsvarlige tjenester og tiltak er en generell rettslig standard med tre hovedelementer. Tjenesten må holde tilfredsstillende faglig kvalitet, ytes til rett tid og gis i et tilstrekkelig omfang. Ved valg av tiltak skal Bufetat legge avgjørende vekt på å finne tiltak som er til barnets beste, og barnet skal gis muligheter til medvirkning, jf. barnevernloven § 4-1.

Forsvarlighetskravet innebærer at Bufetat i sin utøvelse av bistandsplikten må sikre et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag for sine avgjørelser, og at det blir foretatt forsvarlige vurderinger av om tiltak er egnet for å ivareta barnets behov.

For å finne et egnet tiltak må Bufetat ha kunnskap både om barnets behov og situasjon og om aktuelle tiltak, jf. barnevernloven § 4-15 første ledd. Deretter må det gjøres en konkret individuell vurdering av hvilket/hvilke tiltak som er egnet til å dekke det aktuelle barnets behov, og videre hvorfor tiltaket som tilbys anses å være barnets beste. I denne vurderingen må fordeler og ulemper avveies. Relevante temaer i vurderingen av hva som vil være et forsvarlig tiltak for det enkelte barn vil blant annet være: Barnets omsorgshistorie og relasjonelle historie, barnets fungering på ulike områder, barnets og familiens etniske, kulturelle og religiøse tilknytning, tidligere evaluering av tiltak overfor barnet og familien, barnets synspunkt på egen situasjon og behov for hjelp, barnets behov for kontakt med familie og nettverk og viktigheten av å opprettholde aktiviteter som barnehage, skole og fritidsaktiviteter.

Bufetat må videre ha et godt og oppdatert bilde av situasjonen på aktuelle institusjoner i vurderingen av hva som er å anse som et egnet plasseringssted for et konkret barn.

Lang avstand fra barnets hjemsted til tiltaket vil i seg selv ikke innebære at tiltaket anses uforsvarlig. Det avgjørende vil være om det er foretatt en forsvarlighetsvurdering i forkant av plasseringen; en vurdering av avstanden vurdert opp mot barnets behov for kontakt med familie og nettverk.

Forsvarlig behandling av anmodninger om fosterhjem eller institusjonsplass forutsetter at Bufetat behandler alle innkomne søknader fra kommunene uten ugrunnet opphold, jf. forvaltningsloven § 11 a. Hvor raskt Bufetat skal respondere og tilby tiltak, skal styres av barnets situasjon og behov, og ikke hvilken paragraf tiltaket er hjemlet i. For at tidsbruken i Bufetats saksbehandling skal være forsvarlig, må det være barnets behov for hjelp og alvorligheten i barnets situasjon som avgjør når tiltak tilbys og er tilgjengelig for barnet.

For å ivareta bistandsplikten i akuttsituasjoner må Bufetat være tilgjengelig uansett når på døgnet anmodningen kommer. Videre må etaten ha slik kapasitet at barn får plass innen rimelig tid, det vil si raskt nok ut fra barnets situasjon. I tillegg må den plassen som tilbys fremstå som egnet ut fra foreliggende opplysninger om barnets behov og situasjon.

Bufetat må organisere og styre virksomheten sin slik at det gis riktig tilbud i situasjoner der kommunal barnevernstjeneste anmoder om bistand til å plassere barn utenfor hjemmet. For å kunne oppfylle bistandsplikten må Bufetat sikre et tilgjengelig og differensiert institusjonstilbud over hele landet.

Særlig om barnevernstjenestens og Bufetats dokumentasjonsplikt

Det hører til god forvaltningsskikk å sørge for tilstrekkelig dokumentasjon, slik at man kan gjøre rede for hva som er gjort i saken og begrunnelsen for dette. Dokumentasjonsplikten er en naturlig følge av forsvarlighetskravet og plikten til internkontroll, jf. barnevernloven § 2-3 tredje ledd. Det følger også direkte av forvaltningsloven § 11 d at muntlige opplysninger av betydning for saken så vidt mulig skal nedtegnes, og forvaltningsloven §§ 17 og 18 forutsetter skriftlighet for at partene skal kunne gjøre seg kjent med sakens opplysninger og sakens dokumenter.

Det fremgår ikke av loven hva som skal nedtegnes, dette må bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Barnevernstjenestens vurderinger ved valg av tiltak må dokumenteres skriftlig.

En forsvarlig saksbehandling vil for Bufetat innebære en plikt til fortløpende å dokumentere alle sentrale vurderinger som gjøres i en barnevernssak. Dette innebærer blant annet å dokumentere hvorfor de tiltak som tilbys anses å være forsvarlige, og vise at sentrale hensyn er vurdert.

Ved uenighet må både barnevernstjenesten og Bufetat nedtegne sine barnevernfaglige vurderinger av hva uenigheten består i.

Fylkesmannens rolle

Det følger av barnevernloven § 2-3 b fjerde ledd at Fylkesmannen skal føre tilsyn med lovligheten av Bufetats tjenester og tiltak. Dette innebærer blant annet et ansvar for å føre tilsyn med om Bufetat sikrer forsvarlig ivaretakelse av bistandsplikten når barnevernstjenesten anmoder om plasseringer utenfor hjemmet, jf. barnevernloven § 2-3.

Dersom kommunen mener Bufetat ikke har tilbudt et forsvarlig tiltak, og derav ikke har oppfylt sin bistandsplikt, kan Fylkesmannen følgelig anmodes om å ta stilling til dette spørsmålet. Fylkesmannen kan gi Bufetat pålegg om å rette forhold som er i strid med bestemmelser i loven. Pålegg kan påklages til Statens helsetilsyn, jf. § 2-3 b femte ledd.

Med hilsen

Anders Henriksen (e.f)
seksjonssjef

Hilde Håland
seniorrådgiver

Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevet signatur.

Kopi til:

• Barne- og likestillingsdepartementet
• Landets fylkesnemnder
• Sentralenheten for fylkesnemndene
• Barne- og familieetaten, Oslo kommune
• Statens helsetilsyn
• Barneombudet

Referanser

1. Ot.prp. nr.9 (2002-2003) s. 55
2. Forskrift om fosterhjem § 4. Plikten er vedtatt lovfestet jf. Prop 73 L (2016-2017) og Prop 169 L (2016-2017)
3. Innst. 318 S (2015-2016) side 11 og Prop. 73L. (2016-2017) s. 32
4. Prop. 106L (2012-2013) s. 130
5. Plikten er nå lovfestet, jf. Prop 169 L (2016-2017) og Prop 73 L (2016-2017).
6. Prop. 106 L pkt. 14.4.2
7. Barne- og likestillingsdepartementets rundskriv Q-06/2007 – Oppgave og ansvarsfordeling mellom kommuner og statlige barnevernmyndigheter – herunder om betalingsordninger i barnevernet side 7. flg.
8. Prop. 106 L (2012-2013), jf. Innst. 395 L (2012-2013)
9. Barne- og likestillingsdepartementets rundskriv Q-06/2007 – Oppgave og ansvarsfordeling mellom kommuner og statlige barnevernmyndigheter – herunder om betalingsordninger i barnevernet og Prop. 73L (2016-2017) pkt. 14.1.
10. Barne- og likestillingsdepartementets rundskriv Q-06/2007 – Oppgave og ansvarsfordeling mellom kommuner og statlige barnevernmyndigheter – herunder om betalingsordninger i barnevernet del 2 pkt 4