Forespørsel om tolkning av forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon § 9

Til: Fylkesmannen i Rogaland
Fylkesmannen i Hordaland
Fylkesmannen i Sogn og Fjordane

[Barnevernloven § 5-9. Rettighetsforskriften § 9.]

Deres ref: 2015/1561

Vår ref: 2015/53572-3

Arkivkode: 30

Dato: 17.11.2015

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet viser til brev av 13. mai 2015 fra Fylkesmannen i Rogaland hvor det reises spørsmål om tolkningen av forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon⁽¹⁾(rettighetsforskriften) § 9. Forespørselen er også reist på vegne av Fylkesmannen i Hordaland og Fylkesmannen i Sogn og Fjordane.

Vi beklager at det har tatt tid å besvare henvendelsen.

Bakgrunn for henvendelsen

Fylkesmennene i Rogaland, Hordaland og Sogn og Fjordane har i noen saker sett at barne- og ungdomspsykiatrien og politiet anbefaler barneverntjenesten og institusjoner å legge strenge restriksjoner på bevegelsesfriheten til ungdom som vurderes å være en fare for seg selv og andre, og som plasseres i institusjon etter barnevernloven §§ 4-12 og 4-4 fjerde ledd. Fylkesmennene viser til at det er utfordrende for barneverntjenestene og institusjonene i praksis å balansere anbefalingene som gis opp mot ungdommenes rettigheter etter rettighetsforskriften. Fylkesmennene har erfaring med at barneverntjenesten av ulike grunner vurderer at det ikke er behov for eller hensiktsmessig å plassere ungdommen etter barnevernloven §§ 4-24 og 4-26, og at rettighetsforskriften § 22 således ikke kommer til anvendelse. Det ønskes derfor en tolkning av hvor langt en institusjon kan gå i å fotfølge en ungdom som er plassert etter barnevernloven §§ 4-12 eller 4-4 fjerde ledd både innenfor og utenfor institusjonen.

Fylkesmennene ønsker på bakgrunn av det overnevnte en avklaring av hva som utgjør en «begrensning» i bevegelsesfriheten, og hva som ligger i at denne friheten kan begrenses ut fra institusjonens ansvar for å gi «forsvarlig omsorg». Det reises spørsmål om hvor omfattende restriksjoner i bevegelsesfriheten som kan settes inn etter rettighetsforskriften 9, og hvor lenge slike restriksjoner kan vare.

Fylkesmennene mener det er naturlig å tolke «begrensninger» vidt, slik at tilnærmet all fotfølging faller inn under dette, og at vurderingen derfor må rettes mot hva som kan begrunnes i «forsvarlig omsorg».

Dersom begrensninger ut fra omsorgsansvaret for den enkelte ikke gir hjemmel for fotfølging etter rettighetsforskriften § 9, reises det spørsmål om det da må fattes vedtak om plassering etter barnevernloven § 4-24 eller § 4-26, slik at det kan fattes vedtak om begrensninger etter rettighetsforskriften § 22. Det vises til at dette kan være problematisk hvis barneverntjenesten av ulike grunner ikke finner at det er behov for en slik plassering, som i seg selv kan være forsvarlig. Alternativet vil da etter fylkesmennenes vurdering være at ungdom med denne problematikken ikke kan plasseres i barneverninstitusjoner.

Rettslig grunnlag

Det følger av barnevernloven § 5-9 første ledd at institusjoner skal drives slik at barna selv kan bestemme i personlige spørsmål og ha samvær med andre som de ønsker, så langt dette er forenelig med barnets alder og modenhet, formålet med oppholdet og med institusjonens ansvar for driften, herunder ansvar for trygghet og trivsel. Barna skal ha rett til å bevege seg både i og utenfor institusjonens område med de begrensninger som følger av hensyn til trygghet og trivsel. For barn som er plassert på grunnlag av et vedtak eller samtykke som nevnt i § 4-24 eller § 4-26, kan institusjonen begrense adgangen til å forlate området i den utstrekning det er nødvendig etter vedtakets formål, jf. barnevernloven § 5-9 andre ledd.

Rettighetsforskriften regulerer nærmere barn og unges rettigheter, begrensninger i rettigheter og bruk av tvang i institusjon, herunder bestemmelser om vern av personlig integritet og adgang til å bevege seg innenfor og utenfor institusjonens område. Formålet med forskriften er å sikre at institusjonen gir beboerne forsvarlig omsorg og behandling, at de blir behandlet hensynsfullt og med respekt for den enkeltes integritet, og at deres rettsikkerhet blir ivaretatt, jf. rettighetsforskriften § 1. Det fremgår av rundskriv Q-19/2012⁽²⁾ at formålsbestemmelsen vil være et nyttig tolkningsmoment ved en eventuell tolkningstvil.

Formålsbestemmelsen omtaler nærmere hva som ligger i forsvarlig omsorg. Institusjonens ansvar for å gi forsvarlig omsorg innebærer blant annet å gi beboerne vern og beskyttelse, tydelige rammer for å sikre trygghet og god utvikling, oppfølging av skole- og opplæringstilbud og fritidsaktiviteter, stabil og god voksenkontakt, opplevelse av mestring og å bli sett og hørt, samt å lære beboeren respekt og toleranse. Det fremgår av bestemmelsen at hva som er forsvarlig omsorg blant annet vil avhenge av beboerens alder og modenhet og formålet med plasseringen. Det fremgår videre av formålsbestemmelsen at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører beboeren.

Institusjonen skal drives på en slik måte at beboerens personlige integritet blir ivaretatt, jf. § 7 første ledd. I rundskriv Q-19/2012⁽³⁾ fremgår det at det følger av rettslige grunnprinsipper at beboere i institusjonen skal være sikret integritetsvern, og at sentrale sider av den personlige integriteten omfattes av et grunnleggende vern som ikke kan fravikes uten lovhjemmel⁽⁴⁾.

Det fremgår av rettighetsforskriften § 9 første ledd at beboeren har rett til å bevege seg innenfor og utenfor institusjonens område, med de begrensninger som fastsettes ut fra institusjonens ansvar for å gi forsvarlig omsorg for den enkelte og ansvaret for trygghet og trivsel for alle på institusjonen.

I rundskriv Q-19/2012⁽⁵⁾ er det presisert at institusjonen utøver den daglige omsorgen i foreldrenes sted, og derfor både har rett og plikt til å sette nødvendige grenser for å ivareta den enkelte beboer.

Institusjonen må i kraft av sitt omsorgsansvar sette de begrensninger for barn og unges bevegelsesfrihet som gode og forsvarlige omsorgspersoner ellers ville ha gjort. Institusjonens adgang til å begrense bevegelsesfriheten vil blant annet være avhengig av beboerens alder og modenhet. Institusjonen skal, på samme måte som foreldre, gi barna større bevegelsesfrihet i takt med økende alder og modenhet.

Institusjonen har også ansvar for at andre beboere ikke utsettes for plaging, mobbing, utnytting eller trakassering. Enkelte beboere kan være særlig sårbare og i en posisjon hvor de lettere enn ellers risikerer å bli utsatt for slik dårlig behandling fra andre beboere, og enkelte beboere kan være mer dominerende enn andre. Det kan være behov for å beskytte beboere mot hverandre. Beboernes alder og modenhet og aldersspennet og relasjonene mellom beboerne vil være av betydning for om slike begrensninger kan settes og i hvilket omfang.

Det er videre vist til at institusjonen må følge den enkeltes utvikling nøye, og at det kan være nødvendig å begrense bevegelsesfriheten ved flere anledninger for å beskytte ungdommen. Det er imidlertid presisert at institusjonen ikke som en del av omsorgsansvaret kan nedlegge et absolutt forbud mot å forlate institusjonen over en lengre periode, da dette vil være inngrep som krever egen hjemmel i forskriften. Slik hjemmel er gitt i for ungdom plassert på grunn av alvorlige atferdsvansker i rettighetsforskriften § 22.

For barn og unge som er plassert etter barnevernloven §§ 4-24, 4-26 og 4-25annet ledd andre punktum kan institusjonen begrense adgangen til å forlate institusjonsområdet og bevege seg fritt innenfor institusjonsområdet i den utstrekning det er nødvendig ut fra formålet med plasseringen, jf. rettighetsforskriften § 22, jf. 21.

I rundskriv Q-19/2012⁽⁶⁾ er det vist til at når barn er plassert i institusjon på grunn av alvorlige atferdsvansker som alvorlig eller gjentatt kriminalitet, vedvarende misbruk av rusmidler eller på annen måte vil det kunne være i samsvar med formålet med plasseringen å kontrollere beboerens bevegelser og aktiviteter utenfor institusjonen. Hvor omfattende kontrollen skal være må imidlertid vurderes og begrunnes ut fra den enkeltes situasjon og behov. Rundskrivet omtaler «voksenfølge» utenfor institusjonen nærmere, og presiserer at dette innebærer at en ansatt i perioder følger beboeren tett når han eller hun er utenfor institusjonen. Det er vist til at voksenfølge kan oppleves som et inngripende tiltak, og at det i slike situasjoner må treffes enkeltvedtak.

Vedtak om å begrense beboerens bevegelsesfrihet etter § 22 kan treffes for inntil 14 dager av gangen, og institusjonen må fortløpende vurdere om vedtaket skal opprettholdes. Avgjørelsene regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, jf. rettighetsforskriften 26 første ledd. Avgjørelser etter § 22 skal i tillegg protokollføres og forlegges tilsynsmyndigheten.

Rettighetsforskriften stiller ikke krav til at det må treffes enkeltvedtak, tvangsprotokoll og lignende når begrensninger besluttes etter § 9. Av rundskriv Q-19/2012⁽⁷⁾ fremgår det at institusjonen likevel bør foreta en skriftlig nedtegnelse av sentrale begrensninger i døgnrapporten eller lignende. Som eksempel på en sentral begrensning nevnes at institusjonen nekter ungdommen å forlate institusjonen en dag.

Barne- ungdoms og familiedirektoratets vurdering

Når det gjelder spørsmålet om hva som utgjør en "begrensning" i bevegelsesfriheten etter rettighetsforskriften § 9, er det naturlig å ta utgangspunkt i at beboeren har rett til å bevege seg både innenfor og utenfor institusjonens område. Begrensninger i denne retten vil da utgjøre alle handlinger og tiltak som iverksettes for å hindre, stanse, stoppe eller forby hvor beboeren kan bevege eller oppholde seg både innenfor og utenfor institusjonen. Selv om fotfølging kan innebære at beboeren ikke gis restriksjoner på hvor han eller hun kan bevege eller oppholde seg, kan fotfølging oppleves som inngrep i bevegelsesfriheten. Direktoratet vurderer i likhet med fylkesmennene at det derfor er naturlig å tolke «begrensninger» vidt, slik at fotfølging faller inn under begrepet «begrensninger» i § 9.

Det fremgår av rettighetsforskriften § 9 at institusjonen kan fastsette begrensninger i beboerens bevegelsesrett ut fra sitt ansvar for gi beboeren forsvarlig omsorg og ansvaret for trygghet og trivsel for alle på institusjonen. Slik direktoratet forstår fylkesmennene er det reist spørsmål om hvor omfattende fotfølging som kan begrunnes i institusjonens ansvar for å gi forsvarlig omsorg, og hvor lang varighet slike begrensninger kan ha.

Det vil alltid bero på en konkret og individuell vurdering om det er grunnlag for å fotfølge, og hvilken varighet og omfang slike begrensninger kan ha. Det må blant annet tas hensyn til barnets alder og modenhet, og om begrensningene er til barnets beste. Det er i rundskriv Q-19/2012 vist til at institusjonen i kraft av sitt omsorgsansvar må sette de begrensninger for barn og unges bevegelsesfrihet som gode og forsvarlige omsorgspersoner ellers ville ha gjort. Det er videre vist til at institusjonen, på samme måte som foreldre, skal gi barna større bevegelesefrihet i takt med alder og modenhet.

Som det fremgår ovenfor vil grunnlaget ungdommen er plassert i institusjon etter barnevernloven ha betydning for hvilke begrensninger institusjonen kan sette i bevegelsesfriheten, og hvilke krav til saksbehandling som gjelder når slike begrensninger foretas. Det følger av legalitetsprinsippet at jo mer inngripende handlingen er, jo strengere blir krav til hjemmel i lov. For å ivareta barnets rettsikkerhet, herunder hindre vilkårlighet og sikre forutberegnelighet, er det derfor stilt krav i rettighetsforskriften § 26 til at det må treffes enkeltvedtak, i tillegg til at protokoll må forelegges tilsynsmyndigheten, når det treffes mer inngripende begrensninger i bevegelsesfriheten etter rettighetsforskriften § 22.

Når kommunal barneverntjeneste får opplysninger fra politiet og/eller helsetjenesten om at det er behov for å legge strenge restriksjoner på bevegelsesfriheten til en ungdom, fordi han eller hun vurderes å være en fare for seg selv og andre, er det barneverntjenestens ansvar å undersøke og utrede barnets situasjon og behov, og samarbeide med andre sektorer, herunder helsetjeneste og politi for å løse oppgaver barneverntjenesten er pålagt etter barnevernloven, jf. barnevernloven §§ 3-2 og 4-3. Dersom en ungdom har behov for omfattende og varige begrensninger i bevegelsesfriheten, for eksempel i form av fotfølging innenfor og utenfor institusjonen, kan det tilsi at ungdommen har behov for tjenester utover omsorgsansvaret som følger av barnevernloven § 4-4 fjerde ledd og 4-12.

Det følger av forarbeidene til barnevernloven⁽⁸⁾ at det kan fattes vedtak om omsorgsovertagelse samtidig med vedtak om atferdstiltak forutsatt at vilkårene etter bestemmelsene er oppfylt. Benyttes vedtak om omsorgsovertagelse i kombinasjon med vedtak om atferdstiltak, skal barnet plasseres i et atferdstiltak da tiltaket i et slikt tilfelle vil være begrunnet i at barnet trenger et tilbud utover omsorg⁽⁹⁾. Barnevernloven regulerer ikke sektorovergripende plasseringer direkte, men forarbeidene både til barnevernloven og psykisk helsevernloven⁽¹⁰⁾, åpner for at barn og unge kan legges inn i døgninstitusjon under det psykiske helsevernet med hjemmel i barnevernloven. I rundskriv utgitt av Helsedirektoratet og Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet om samarbeid mellom barneverntjenester og psykiske helsetjenester⁽¹¹⁾, er sektorovergripende plassering med hjemmel i barnevernloven nærmere omtalt i kapittel 8.4

Hanne Knudsen (e.f)
seksjonssjef

Birgitte Olsen
seniorrådgiver

Referanser

1. FOR-2011-11-15-1103: Forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon
2. Rundskriv om retningslinjer til rettighetsforskriften (Q-19/2012) side 4 første avsnitt
3. Rundskriv om retningslinjer til rettighetsforskriften (Q-19/2012) side 9 andre avsnitt
4. Jf. Grunnloven 113, Barnekonvensjonen § 37 og EMK art. 5 nr. 1
5. Rundskriv om retningslinjer til rettighetsforskriften (Q-19/2012) side 14 andre avsnitt
6. Rundskriv om retningslinjer til rettighetsforskriften (Q-19/2012) side 30
7. Rundskriv om retningslinjer til rettighetsforskriften (Q-19/2012) side 38 tredje avsnitt
8. Ot. prp. nr. 44 (1991-92) side 59 og 114
9. Se Kari Ofstad/Randi Skar: Barnevernloven med kommentarer (2008) side 230
10. Ot. prp. nr. 44 (1991-1992) side 63 og Ot.prp. nr. 11 (1998-1999) side 62
11. Rundskriv 21/2015 alternativt IS- 11/2015: Samarbeid mellom barneverntjenester og psykiske helsetjenester til barnets beste