Menneskerettslige skranker for bruk av tvang, herunder bruk av enetiltak

Til: Forandringsfabrikken V/ Hanne Stabursvik, Peder Claussøns gate 2, 0165 Oslo

[Barnevernloven §§ 5-9, 4-24]

Vår ref: 2019/53170-6

Arkivkode: 30

Dato: 06.07.2021

Barne-, ungdoms og familiedirektoratet (Bufdir) viser til forespørsel på epost av 21. mars 2019. Vi beklager at det har tatt tid å besvare henvendelsen.

Forespørselen gjelder forståelsen av flere artikler i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og Barnekonvensjonen (BK).

Det stilles spørsmål om hvilke grenser EMK og BK setter for bruk av tvang, og spesielt når det gjelder enetiltak. Det er EMK artiklene 3, 5 og 8, og BK artiklene 16 og 27 nr. 1 som ønskes redegjort for, særlig grensen opp mot isolasjon og umenneskelig behandling. Videre er det stilt spørsmål om det er i samsvar med barnevernloven å benytte enetiltak ved omsorgsovertagelse etter barnevernloven § 4-12.

Generelt om menneskerettighetene

Menneskerettighetene er overordnede rettigheter som setter rammer for statens/myndighetenes inngrep i borgernes rettigheter. Menneskerettighetene er ofte generelt utformet fordi de skal gjelde over tid.

Gjennom den håndhevingen som finner sted i domstoler og andre kontrollorganer presiseres innholdet i menneskerettighetene og tilpasses endrede samfunnsforhold. Menneskerettighetene er utformet dynamisk. Det innebærer at de kan tilpasses endringer i samfunnsforholdene og samfunnsoppfatninger.

Grunnloven har et eget kapittel E som omhandler menneskerettigheter. Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser bygger på internasjonale konvensjoner som Norge er tilsluttet. Grunnloven § 104 om barns rettigheter fremhever barns menneskeverd og at barn har rett til vern om sin personlige integritet. Prinsippene fra BK om hensynet til barnets beste og retten til å bli hørt er også forankret i denne bestemmelsen.

Det forutsettes gjennom menneskerettsloven § 2 at lover, forskrifter og andre regler som gjør inngrep i borgernes rettigheter, er i tråd med våre menneskerettslige forpliktelser. Etter menneskerettsloven gjelder både EMK og BK som norsk lov, med forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Oppfyllelse av menneskerettigheter innebærer ofte at ulike rettigheter og interesser må veies og balanseres mot hverandre. For eksempel kan det oppstå et motsetningsforhold mellom institusjonenes plikt til å gi barnet forsvarlig omsorg på den ene siden, og barnets rett til privatliv på den andre.

Menneskerettslige krav

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

Noen bestemmelser i EMK er særlig relevante ved bruk av tvang. Det gjelder forbudet mot tortur og umenneskelig behandling og straff i artikkel 3, rett til frihet og sikkerhet i artikkel 5, og rett til respekt for privatliv og familieliv i artikkel 8. Både etter artikkel 5 og 8 er inngrep tillatt på nærmere bestemte vilkår, og det foreligger omfattende praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) om de rettslige forpliktelsene etter konvensjonen.

EMK artikkel 3

Det følger både av Grunnloven § 93, FNs torturkonvensjon⁽¹⁾ og EMK artikkel 3 at ingen må bli utsatt for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. EMD skiller ikke alltid mellom hva som skal betegnes som umenneskelig eller nedverdigende behandling. Grensen mellom de forskjellige former for ulovlig behandling er avhengig av de konkrete omstendigheter. Som et utgangspunkt har EMD definert "umenneskelig behandling" som behandling som forårsaker alvorlig fysisk eller psykisk lidelse. I de konkrete vurderingene legges det blant annet vekt på forholdets varighet, den fysiske eller psykiske lidelse som forårsakes, og i noen saker offerets kjønn, alder og helse. Etter domstolens praksis vil en behandling være "nedverdigende" dersom den fører til, eller er egnet til å føre til, en følelse av frykt, angst eller mindreverd⁽²⁾.

I tilfeller der det er snakk om særlig omfattende begrensninger i bevegelsesfriheten kan dette utfordre grensene opp mot isolasjon og forbudet i EMK artikkel 3.

EMK artikkel 5

Forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse følger blant annet av Grunnloven § 94, BK artikkel 37 og EMK artikkel 5. Barn har i liket med voksne et vern mot vilkårlig frihetsberøvelse. Vernet er ikke absolutt. Det kan gjøres inngrep i retten til frihet på visse vilkår. EMK artikkel 5 stiller krav til lovhjemmel, både med hensyn til det materielle inngrepet og saksbehandlingen, i tillegg til å definere i hvilke unntakssituasjoner myndighetene kan berøve borgerne friheten (bokstav a-e). Unntakene er uttømmende regulert og skal tolkes snevert. På nærmere vilkår tillates etter bokstav d frihetsberøvelse av mindreårige for å føre tilsyn med barnets oppdragelse.

EMD har gjennom praksis stilt opp ytterligere begrensninger for frihetsberøvelse. EMD har innfortolket et krav om sammenheng mellom plasseringsgrunnen og plasseringsstedet og stiller krav om at tiltaket må være forholdsmessig.

Hva som ligger i frihetsberøvelse etter artikkel 5 er ikke nærmere definert, men inngrepets art, virkning, varighet og gjennomføring er sentrale momenter i vurderingen⁽³⁾.

Forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse i EMK artikkel 5 må ses i sammenheng med BK artikkel 37 bokstav b-d som også regulerer frihetsberøvelse. Frihetsberøvelse av et barn skal skje på en lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Artikkel 37 bokstav c inneholder særskilte regler for gjennomføringen av frihetsberøvelsen og fastsetter at ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov i forhold til alder. Barnekomiteen har fremhevet at barn skal tilbys et fullgodt undervisnings- og opplæringstilbud under institusjonsoppholdet. Videre at barn med ulike problemstillinger skal holdes adskilt, og straffedømte skal ikke plasseres i samme institusjon som barn med andre atferdsproblemer⁽⁴⁾. Bokstav c gir også frihetsberøvede barn et krav på å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk.

EMD har lagt til grunn EMK artikkel 5 bokstav d forutsetter at stater har passende institusjonsfasiliteter som møter behovene for sikkerhet og oppdragerformål⁽⁵⁾.

EMK artikkel 8

Etter EMK artikkel 8 nr. 1 har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Samme utgangspunkt følger av Grunnloven § 102 og BK artikkel 16. Bestemmelsene er i all hovedsak sammenfallende, og gir rammer for hvilke inngrep som kan gjøres i disse rettighetene. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 kan offentlige myndigheter gjøre inngrep hvis det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn etter nærmere angitte formål. Beskytte helse eller moral, forebygge uorden og kriminalitet og å beskytte andres rettigheter og friheter er legitime formål etter bestemmelsen.

Nødvendighetskravet ved omsorgsovertagelser innebærer at det ved vedtak om omsorgsovertagelse må foreligge forholdsmessighet mellom barnets behov for beskyttelse og barnevernets inngrep i familien.

Begrunnelsen for vedtaket må være relevante og tilstrekkelige, og det må skje en balansert avveining av de kryssende hensyn, hvor hensynet til barnets beste er av overordnet betydning. EMD har uttalt at staten har en vid skjønnsmargin, men det kan utledes visse minstekrav både til vilkårene for inngrep og til beslutningsprosessen. Det er barnets interesser og behov for omsorg som må være begrunnelsen for omsorgsovertagelse, og myndighetene skal som utgangspunkt forsøke å anvende mindre inngripende tiltak før man fjerner et barn fra sine foreldre. Utgangspunktet er at omsorgsovertagelser skal være midlertidige, og at målet er at barnet skal gjenforenes med sine foreldre. Dette følger av at barn og foreldre har en rett til respekt for sitt familieliv og at inngrep etter artikkel 8 må være nødvendige og forholdsmessige. Siden sterke begrensninger i foreldrenes rett til samvær kan innebære ytterligere begrensinger i retten til familieliv, er statens skjønnsmargin her mer innskrenket⁽⁶⁾.

Artikkel 8 er aktuell ved tiltak under institusjonsopphold og EMD har satt strenge krav til oppfølgingen når enkeltpersoner utsettes for bruk av tvang i offentlig regi. Inngrep i retten til privatliv og personlig integritet må ha hjemmel i lov, ha et legitimt formål, og være nødvendig og forholdsmessig. Det skal være forutsigbart når myndighetene kan gripe inn med tvang.

Inngrep i personlig integritet kan bare benyttes dersom det er nødvendig. Dette betyr at det ikke er lov å bruke tvang dersom man ved å benytte mindre inngripende tiltak kan oppnå formålet. I kravet til nødvendighet ligger også at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering mellom samfunnets behov, og hvor inngripende tiltaket er for den enkelte. En viktig faktor i vurderingen er individets sårbarhet. Barn er definert som en sårbar gruppe av EMD. Dette krever særlig aktsomhet ved bruk av tvang mot barn. Det skal foretas en grundig vurdering av om bruk av tvang er nødvendig, og om tvangen er et forholdsmessig tiltak overfor det enkelte barnet. Når tvangstiltak etter sin art er særlig inngripende, stiller EMD særlig strenge krav til tiltakets nødvendighet og forholdsmessighet⁽⁷⁾.

BK artikkel 27, nr. 1

BK artikkel 27 nr. 1 anerkjenner at barn har rett til en levestandard som er tilstrekkelig for å sikre deres fysiske, psykiske, åndelige, moralske og sosiale utvikling. Tilsvarende følger av grunnloven § 104 og FNs internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 11.

Levestandarden skal være på et nivå som dekker både de fysiologiske behov når det gjelder mat, drikke, klær og bolig, og helse og andre behov knyttet til barnets psykiske, åndelige, moralske og sosiale utvikling. Det gjelder for alle barn, også når barn har opphold i barneverninstitusjon.

Direktoratets vurdering

Når et barn plasseres utenfor hjemmet, skjer det etter vedtak fra barneverntjenesten i kommunen og fylkesnemnda. Grunnlaget for plassering utenfor hjemmet kan etter barnevernloven være frivillig og ufrivillig, og omfatter også omsorgsovertagelser⁽⁸⁾ og tvangsplassering i institusjon på grunn av alvorlige atferdsvansker⁽⁹⁾.

Bufetat og Barne- og familieetaten i Oslo kommune har ansvaret for at det finnes et differensiert institusjonstilbud, og har plikt til å bistå barneverntjenesten når et barn trenger institusjonsopphold, jf. barnevernloven § 2-3 andre ledd og § 2-3 a. Institusjonsplasser skal være forsvarlige⁽¹⁰⁾ og tilpasset det enkelte barns behov. Hensynet til barnets beste skal være avgjørende ved valg av tiltak, jf. barnevernloven § 4-1 første ledd.

Et enetiltak er opphold i godkjent eller kvalitetssikret barnevernsinstitusjon, der barn ikke bor sammen med andre barn. Bruk av enetiltak skal være særskilt begrunnet og nødvendig for ivaretakelse av det enkelte barns omsorg og sikkerhet⁽¹¹⁾.

Enetiltak følger det samme regelverket som gjelder for barnevernsinstitusjoner. Dette gjelder reglene om kvalitet, godkjenning, rettigheter og bruk av tvang og tilsyn⁽¹²⁾. De samme menneskerettslige rammene som gjelder for opphold i barneverninstitusjoner gjelder også for enetiltak. Menneskerettighetene setter ytre rammer for hvordan institusjoner skal organiseres og drives, og hvordan barnet skal ha det under institusjonsoppholdet.

Barn som bor i enetiltak har de samme rettighetene som andre barn som bor i barnevernsinstitusjon, og barna skal i utgangspunktet gå på skole sammen med jevnaldrende, delta på fritidsaktiviteter, kunne kommunisere med andre og ha besøk, og bevege seg fritt. Institusjonen skal gi det enkelte barn forsvarlig omsorg, og der grunnlaget for oppholdet er alvorlige atferdsvansker, skal institusjonen i tillegg gi forsvarlig barnevernfaglig behandling. I samsvar med krav til levestandard i BK artikkel 27 nr. 1 skal barn som har opphold i institusjon få omsorg og hjelp som gir dem mulighet til å utvikle seg.

Barnas rettigheter og adgangen til å begrense rettigheter og benytte tvang og andre inngrep er nærmere regulert i barnevernloven § 5-9 og rettighetsforskriften, og inngrep i barns integritet og privatliv har vern både etter Grunnloven § 102 og § 104 og EMK artikkel 5 og 8. Det betyr at tvang og andre inngrep i barnets integritet må ha hjemmel i lov, og må være nødvendig og forholdsmessig for å oppnå et legitimt formål.

Etter rettighetsforskriften kapittel 2 kan institusjonen kan foreta visse begrensninger i barnets rettigheter ut fra omsorgsansvaret for barnet og ansvaret for trygghet og trivsel for alle på institusjonen, og der grunnlaget for oppholdet er alvorlige atferdsvansker, har institusjonen hjemmel til å foreta mer vidtgående begrensninger i barnets rettigheter etter rettighetsforskriften kapittel 4. I rettighetsforskriften kapittel 3 er det gitt hjemmel for tvang og inngrep i særskilte situasjoner som gjelder uavhengig av plasseringsgrunnlag. Krav og rettslige prinsipper utledet av menneskerettighetene innebærer at begrensninger og inngrep må være nødvendig og forholdsmessig. Andre mindre inngripende tiltak for å oppnå formålet må være forsøkt eller vurdert som utilstrekkelige, og tiltaket må stå i rimelig forholds til de interessene som skal ivaretas.

Interesseavveiningen kan innebære å veie barnets ulike rettigheter og interesser mot hverandre, eller å veie barnets rettigheter og interesser opp andres rettigheter og interesser. Jo mer inngripende tiltaket er, desto strengere krav stilles til tiltakets nødvendighet og forholdsmessighet. Hvor inngripende tiltaket er, beror blant annet på tiltakets art, styrke, omfang og varighet og hvordan tiltaket rammer (konsekvenser). Barnets synspunkter skal vektlegges i samsvar med alder og modenhet, jf. Grunnloven § 104, BK artikkel 12 og barnevernloven § 1-6.

Rettighetsforskriften § 9 og § 22 åpner for å kunne begrense og gjøre inngrep i barnets rett til å bevege seg fritt innenfor institusjonens område. Utgangspunktet er at det er forbud mot å benytte isolasjon, jf. barnevernloven § 5-9 og rettighetsforskriften § 13. Det innebærer blant annet at det er forbud mot å holde barnet i et rom alene med låst eller stengt dør som ledd i å gi omsorg og behandling. Unntak er isolering i akutte faresituasjoner, jf. rettighetsforskriften § 14 tredje ledd. I slike sitasjoner skal personalet alltid være til stede i rommet eller i naborom med ulåst dør. Begrensninger og inngrep i barnets bevegelsesfrihet innenfor institusjonens område kan ikke praktiseres på en måte som utgjør isolasjon. Det må vurderes konkret om forholdene rundt barnet samlet sett anses som isolasjon⁽¹³⁾. Momenter i en slik helhetsvurdering vil blant annet være hvordan tiltaket er utformet og hvilke fasiliteter det har, for eksempel størrelse på oppholdsrom og det har et hyggelig preg mv. Tiltakets varighet og hvilke begrensninger i kontakt som gjelder vil også ha betydning, for eksempel kontakt med familie og venner gjennom bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler og samvær og muligheten til å drive med meningsfulle aktiviteter. Hvilke konsekvenser (positive og negative) tiltaket har for barnet er også relevant, for eksempel barnets reaksjoner og sårbarhet. Så langt det er forsvarlig skal det legges til rette for barnet kan ha kontakt med andre, gjennom for eksempel skole, fritidsaktiviteter og besøk.

Rettighetsforskriften § 22 gir adgang til å vedta mer vidtgående innskrenkninger i bevegelsesfriheten innenfor institusjonens område enn det som kan besluttes ut fra omsorgsansvaret. Det må også her foretas en helhetsvurdering av tiltakets art, lengde, gjennomføring og virkning, men vurderingen skjerpes av flere grunner. Særlig fordi bevegelsesbegrensninger etter § 22 kan ha lengre varighet. Da er det ekstra viktig å legge til rette for at barnet kan ha kontakt og samvær med andre for å unngå ulovlig isolasjon. Det er også viktig å vurdere virkningen av tiltaket, og være klar over forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling. Etter konkret vurdering vil behandling som forårsaker alvorlig fysisk eller psykisk lidelse, som nevnt være "umenneskelig" etter praksis fra EMD, og den vil være "nedverdigende" dersom den fører til, eller er egnet til å føre til, en følelse av frykt, angst eller mindreverd.

Med hilsen

Charlotte Stokstad (e.f)
avdelingsdirektør

Ståle Schøning Seljenes
rådgiver

Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevet signatur.

Kopi til:

• Barne- og familiedepartementet
• Landets statsforvaltere
• Landets fylkesnemnder
• Sentralenheten for fylkesnemndene
• Regionene i Bufetat
• Barne- og familieetaten, Oslo kommune
• Statens helsetilsyn
• Barneombudet

Referanser

1. FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff
2. Rohde mot Danmark (2005) avsnitt 90 Ramirez Shanches mot Frankrike (2006) avsnitt 117-118
3. Engel m. fl. mot Nederland (1979)
4. Se Generell kommentar nr. 10 (2007) Rettighetene til barn som er i konflikt med loven
5. D:G. mot Irland (2002)
6. Stand Lobben m. fl. mot Norge (2019) avsnitt 203-208
7. MS mot Kroatia (2015) avsnitt 173
8. Jf. Barnevernloven § 4-12
9. Jf. Barnevernloven § 4-24
10. Jf. Barnevernloven § 1-4
11. Prop. 133 L (2021-2021) Lov om barnevern (barnevernsloven) og lov om endringer i barnevernloven, kapittel 5.3.1
12. Jf. Barnevernloven kapittel 5
13. Jf. Prop. 133 L (2020-2021) 16.1.4.7