Forespørsel om tolkning av § 25 i forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon (rettighetsforskriften)

Til: Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, Njøsavegen 2, 6863 Leikanger

[Barnevernloven § 5-9. Rettighetsforskriften § 25.]

Vår ref: 2015/50955-2

Arkivkode: 32

Dato: 19.05.2015

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet viser til e-post av 12. desember 2014 fra Fylkesmannen i Sogn og Fjordane hvor det reises spørsmål knyttet til tolkningen av rettighetsforskriften § 25 og innhold i mal for protokoll som omhandler samme bestemmelse.

Vi beklager at det har tatt tid å besvare henvendelsen.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet skal gi veiledning og besvare henvendelser om lov- og regelverket på barnevernområdet fra fylkesmennene og andre instanser, aktører og privatpersoner. Det gjelder imidlertid ikke lov- og regelverksfortolkninger på tilsynsområdet, som skal rettes til Statens helsetilsyn. Noen henvendelser om rettighetsforskriften kan være i grenseland mellom Barne-, ungdoms- og familiedirektoratets og Statens helsetilsyns lovtolkningskompetanse. Tolkningen av rettighetsforskriftens materielle regler og kompetanseregler vil i noen tilfeller kunne sette rammer for fylkesmannens kompetanse som tilsynsmyndighet og klageorgan. På denne bakgrunn har Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet besvart denne henvendelsen.

Bakgrunn for forespørselen

I mal for protokoll som omhandler rettighetsforskriften § 25 må institusjonen besvare spørsmål om hvorfor det var nødvendig å ta urinprøve av beboeren når urinprøvetaking er foretatt på bakgrunn av skriftlig samtykke fra beboeren. Når urinprøvetaking er foretatt på bakgrunn av fylkesnemndas vedtak, må institusjonen redegjøre for hva som er hovedinnholdet i fylkesnemndas beslutning om urinprøvetaking. Det reises spørsmål om dette betyr at fylkesmannen ikke skal «legge seg opp i» hvilke tilfeller institusjonen velger å rusmiddelteste når fylkesnemnda har truffet vedtak om urinprøvetaking, eller om fylkesmannen bare skal vurdere om urinprøvetakingen er gjennomført i samsvar med institusjonens regler og rutiner for prøvetaking.

Det reises også spørsmål om hvilken betydning dette får for fylkesmannens prøvingsrett ved klager fra beboerne, og om fylkesmannens tilsynsmyndighet går lenger enn myndigheten som klageinstans.

Det fremgår av rettighetsforskriften § 25 andre ledd at beboeren skriftlig kan samtykke til å avlegge urinprøver både «ved inntak og under oppholdet». Det reises spørsmål om dette medfører at det skal innhentes samtykke hver gang institusjonen ønsker å ta urinprøver, eller om det skal innhentes ett samtykke som gjelder for hele/resten av oppholdet på institusjonen.

Rettslig grunnlag

Ved plasseringer etter barnevernloven § 4-24 kan urinprøver kreves avlagt dersom det følger av fylkesnemndas vedtak, jf. rettighetsforskriften § 25 første ledd. I Rundskriv Q-19/2012 om retningslinjer til rettighetsforskriften side 34 er det presisert at dette innebærer at fylkesnemnda uttrykkelig må ha uttalt i vedtaket at institusjonen skal ha adgang til å kreve urinprøver, og at urinprøver bare kan kreves så langt det er behov for det, sett i sammenheng med fylkesnemndas vedtak. Utover rettighetsforskriften § 25 første ledd er det ikke gitt hjemmel til å kreve at det avlegges urinprøver.

Ved plasseringer etter barnevernloven § 4-24, § 4-26 og § 4-25 annet ledd kan beboeren imidlertid samtykke til å avlegge urinprøver både ved inntak og under oppholdet, jf. rettighetsforskriften § 25 annet ledd.

Bestemmelsen skiller seg fra rettighetsforskriften § 19, hvor det bare er adgang til å samtykke til urinprøvetaking under oppholdet, og ikke ved inntak. Samtykke fra beboeren skal være skriftlig, og kan når som helst trekkes tilbake. Foresatte, eventuelt barneverntjenesten om omsorgen er overtatt etter barnevernloven, må også samtykke om beboeren er under 15 år.

Institusjonen skal ha regler for når prøver kan kreves avlagt og prosedyrer rundt avleggelsen, og beboeren skal gjøres kjent med reglene for prøvetaking ved inntak i institusjonen, jf. rettighetsforskriften 25 tredje ledd. Prøvene skal for øvrig håndteres i samsvar med Helsedirektoratets retningslinjer for slike prøver. I Rundskriv Q-19/2012 om retningslinjer til rettighetsforskriften side 34 er det presisert at det er viktig at samtykket er reelt og at beboeren ikke føler seg presset til å samtykke. For å sikre en selvstendig vurdering fra beboerens side, må samtykket være informert. Beboere må derfor gjøres kjent med institusjonens interne regler og rutiner for prøvetaking før de samtykker til å avlegge urinprøver. Det er presisert at for institusjoner som velger å ta dette virkemiddelet i bruk, så skal reglene både inneholde bestemmelser om i hvilke tilfeller det kan kreves urinprøve, hvordan selve avleggelsen av prøven skal skje, og hvilke konsekvenser det kan få dersom beboeren nekter å avgi prøve eller dersom det avgis positiv prøve. Beboeren kan alltid trekke samtykket tilbake, uavhengig av hvor langt prosessen har kommet, og uten at det får negative konsekvenser for beboeren.

Det følger av rettighetsforskriften § 26 annet ledd at avgjørelser om rusmiddeltesting skal protokollføres, begrunnes og forelegges tilsynsmyndigheten. Det er presisert i Rundskriv Q-19/2012 om retningslinjer til rettighetsforskriften side 36 at også avgjørelser om inngrep i den personlige integritet der det ikke fattes enkeltvedtak, skal begrunnes av hensyn til den enkeltes rettsikkerhet. Kravet om protokollføring er først og fremst satt for å sikre skriftlig dokumentasjon, slik at tilsynsmyndigheten kan gå gjennom avgjørelsene og vurdere om de er i samsvar med lov og forskrift.

Beboere eller foresatte som mener institusjonen har begått brudd på rettighetsforskriften kan klage til fylkesmannen, jf. rettighetsforskriften § 27 første ledd. Både klager over avgjørelser som regnes som enkeltvedtak og avgjørelser som ikke regnes som enkeltvedtak, skal behandles etter forvaltningsloven, jf. § 27 andre ledd. Det fremgår at fylkesmannen kan prøve alle sider av saken. I Rundskriv Q-19/2012 om retningslinjer til rettighetsforskriften side 39 er det gitt følgende presisering av grensene for fylkesmannens prøvingsrett når fylkesnemnda har truffet vedtak om urinprøvetaking ved plassering etter barnevernloven § 4-24: «Dersom det følger av fylkesnemndas vedtak at det kan tas urinprøver, vil imidlertid ikke fylkesmannen ved sin klagebehandling kunne overprøve dette og fastslå at det ikke er adgang til å kreve urinprøver. En klage over at det kreves urinprøver i et tilfelle der adgangen til dette følger av nemndas vedtak, vil derfor kunne avvises fra fylkesmannen.»

Barne-, ungdoms- og familiedirektorats vurdering

Som det fremgår ovenfor har fylkesnemnda eksklusiv kompetanse til å fastsette urinprøvetaking ved plasseringer etter barnevernloven § 4-24. Når fylkesnemnda treffer vedtak om at det skal være adgang til å ta urinprøver av beboeren under institusjonsoppholdet, tas det sjelden stilling til når og i hvilket omfang slike prøver kan tas. Dette er bakgrunnen for at det i Rundskriv Q-19/2012 er presisert at urinprøver bare kan kreves så langt det er behov for det, sett i sammenheng med fylkesnemndas vedtak.

Bruk av tvang og andre inngrep i den personlige integritet skal ikke benyttes i større grad enn det som er nødvendig for formålet, jf. rettighetsforskriften § 12. Andre fremgangsmåter skal være prøvd først. Når institusjonen skal vurdere om tvangsfullmakten som er gitt, skal brukes overfor beboeren i konkrete tilfeller, må institusjonen foreta formåls- og forholdsmessighetsvurderinger. Mens formålsvurderinger vil være rettet mot hva som kan oppnås med tiltaket, konsentrerer forholdsmessighetsvurderinger seg om hvilke interesser som må settes til side. Fylkesnemndas vedtak og planer for beboeren vil være viktig for forståelsen av hva som er formålet,og dersom tiltaket først er nødvendig, vil beboerens rett til å bli hørt og medvirke også gjelde ved gjennomføring av tiltaket, jf. rettighetsforskriften § 7.

Avgjørelser om rusmiddeltesting skal som nevnt over protokollføres og forelegges tilsynsmyndigheten, og som tilsynsmyndighet har fylkesmannen kompetanse til å vurdere om avgjørelsene om rusmiddeltesting er i samsvar med krav i forskriften. Også som klageinstans kan fylkesmannen prøve alle sider av saken, med unntak av å fastslå at det ikke er adgang til å kreve urinprøver når adgangen til å kreve urinprøver følger av fylkesnemndas vedtak. Det betyr at fylkesmannen som tilsynsmyndighet og klageinstans blant annet kan prøve institusjonens formåls- og forholdsmessighetsvurderinger etter rettighetsforskriften § 12, og om urinprøvetakingen er gjennomført i samsvar med institusjonens regler og prosedyrer for prøvetaking, jf. rettighetsforskriften § 25 tredje ledd. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet vil ved revisjon av maler for enkeltvedtak og protokoll vurdere hvordan institusjonens formåls- og forholdsmessighetsvurderinger kan tydeliggjøres bedre når fylkesnemnda har truffet vedtak om urinprøvetaking ved plassering etter barnevernloven § 4-24.

Som nevnt er det i rettighetsforskriften § 25 andre og tredje ledd og i Rundskriv Q-19/2012 oppstilt og presisert en rekke krav til institusjonen for å sikre at beboerens samtykke til å avlegge urinprøver er reelt, og tydeliggjort at beboeren når som helst kan trekke sitt samtykke tilbake. Krav om skriftlig samtykke er blant annet ment å sikre notoritet og etterviselighet, og trekkes samtykket tilbake vil rusmiddeltesting måtte opphøre, inntil nytt samtykke gis. Samtykkets varighet vil derfor ikke kunne utledes generelt, men må vurderes konkret i forhold til den enkelte beboer.

Med hilsen

Hege Hovland Malterud (e.f)
avdelingsdirektør

Hanne Knudsen
seksjonssjef

Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevet signatur.

Kopi:

• Alle fylkesembeter
• Helsetilsynet
• Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet