Rusmiddeltesting av barnets omsorgsperson ved samtykke i undersøkelsessak

Til: Barne- ungdoms- og familiedirektoratet, Pb. 2233, 3103 Tønsberg

[Barnevernsloven § 4-3]

Deres ref: 2021/57654-5
Vår ref: 22/4129-2
Dato: 9. februar 2023

Barne- og familiedepartementet viser til brev av 12.12.2022, hvor Bufdir ber departementet avklare om barnevernstjenesten har adgang til å iverksette frivillig rusmiddeltesting av barnets omsorgspersoner i en undersøkelsessak etter barnevernsloven.

Rettslig grunnlag

Den europeiske Menneskerettskonvensjonen

Etter Den europeiske Menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 har enhver rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Bestemmelsen skal gi enkeltindividet vern mot vilkårlige inngrep fra myndighetene. Det fremgår av EMK artikkel 8 nr. 2 at staten kan gjøre inngrep i familielivet hvis det er i samsvar med loven og nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til blant annet å beskytte helse eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Inngrep i rettighetene etter EMK art. 8 må ha grunnlag i nasjonal rett. Hjemmelen må videre være tilgengelig og utformet slik at det er mulig å forutberegne sin rettsstilling. En skjønnsmessig lovhjemmel er i seg selv ikke uforenelig med dette kravet. Beskyttelse av barnets helse, rettigheter og friheter er legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 2. Når det gjelder nødvendighetskravet følger det av Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) praksis at kravet innebærer at sterke samfunnsmessige hensyn må tilsi at det gjøres inngrep. I nødvendighetskravet er det også innfortolket et krav om forholdsmessighet mellom inngrep og formål.

Barnevernsloven

Barnevernsloven § 2-2 første ledd gir barnevernstjenesten rett og plikt til å gjennomføre undersøkelse dersom det er rimelig grunn til å anta at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for å iverksette tiltak etter loven. Det er lav terskel for å igangsette en barnevernsundersøkelse, jf. vilkåret «rimelig grunn til å anta». Barnevernstjenesten har plikt til å undersøke saken når loves vilkår er oppfylt. Begrepet «tiltak» omfatter frivillige hjelpetiltak.

Det følger av § 2-2 tredje ledd at barnevernstjenesten skal undersøke barnets helhetlige omsorgssituasjon og behov, og at undersøkelsen skal gjennomføres systematisk og grundig nok til å kunne avgjøre om det er nødvendig å iverksette tiltak etter loven. Det fremgår direkte av § 2-2 fjerde ledd at barnevernstjeneste kan engasjere sakkyndige til å bistå i undersøkelsen.

Barnevernstjenestens undersøkelse skal gi grunnlag for å avgjøre om det er nødvendig å iverksette barnevernstiltak for å ivareta barnets rett til omsorg og beskyttelse, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 2 og artikkel 19. Det gjelder en vid skjønnsmargin ved gjennomføring av undersøkelse. Kravet til forholdsmessighet begrenser imidlertid handlingsrommet barnevernstjenesten har, og det er lagt til grunn at undersøkelsesaktiviteten må være egnet til å avdekke den konkrete mistanken. Undersøkelsesaktiviteten må med andre ord være relevant. Videre må barnevernstjenesten søke å velge de minst inngripende midler.

Det følger av barnevernsloven § 2-2 femte ledd at det er enkelte undersøkelsesaktiviteter som foreldrene ikke kan motsette seg. Eksempelvis kan ikke foreldrene eller den barnet bor hos motsette seg at barnevernstjenesten gjennomfører besøk i hjemmet som en del av undersøkelsen. Barnevernstjenesten og sakkyndige som den har engasjert, kan også kreve overfor foreldrene å få snakke med barnet i enerom. Videre har barnevernstjenestens leder hjemmel til å vedta at barnet skal bringes til sykehus eller annet sted for kortvarig medisinsk undersøkelse, dersom det er mistanke om at barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet.

En sentral del av undersøkelsen vil i mange tilfeller være å snakke med foreldrene og barnet. Barnevernstjenesten kan også innhente informasjon fra andre tjenester, som for eksempel skole, barnehage, helsetjenester og NAV. For å innhente opplysninger som er underlagt taushetsplikt, må barnevernstjenesten i utgangspunktet be om samtykke fra den eller de opplysningene gjelder. Samtykke fra den eller de opplysningene gjelder gir tilstrekkelig hjemmel til å innhente taushetsbelagte opplysninger.

Dersom barnets omsorgspersoner ikke samtykker til innhenting av taushetsbelagte opplysninger kan slike opplysninger kun innhentes dersom vilkårene i barnevernsloven § 13-4 er oppfylt. Dette innebærer at innhenting av opplysningene må være nødvendige for å vurdere, forberede og behandle tvangssaker. Dersom barnevernstjenesten i undersøkelsen mener at det ikke er grunnlag for å vurdere tvangstiltak, er det ikke hjemmel til å innhente opplysninger uten samtykke.

I barnevernsloven § 2-3 første ledd er det inntatt en særskilt hjemmel for frivillig utredning i sentrer for foreldre og barn i inntil tre måneder. Det et krav om slik utredning må være nødvendig for å avklare om vilkårene for omsorgsovertakelse av barn i alderen 0 til 6 år er oppfylt og at det foreligger samtykke. Selv om utredningsoppholdet er frivillig vurderte departementet at slikt opphold var så inngripende at det var behov for en klar hjemmel.

Barnevernstjenestens avgjørelser om å iverksette ulike undersøkelsesaktiviteter, som besøk i hjemmet, sakkyndig eller innhenting av informasjon fra andre instanser, regnes som prosessuelle beslutninger, og er ikke enkeltvedtak som kan påklages. Det er imidlertid gjort unntak i barnevernsloven § 2-2 femte ledd hvor det fremgår at avgjørelse om å bringe barnet til medisinsk undersøkelse kun kan treffes av barnevernstjenestens leder, og at avgjørelsen regnes som vedtak.

Hjelpetiltak

Når barnet på grunn av sin omsorgssituasjon eller atferd har et særlig behov for hjelp, skal barnevernstjenesten tilby og sette i verk hjelpetiltak for barnet og foreldrene. Hjelpetiltak skal være egnet til å møte barnets og foreldrenes behov og til å bidra til positiv endring hos barnet eller i familien, jf. barnevernsloven § 3-1 om frivillige hjelpetiltak.

Dagens skjønnsmessige vilkår gir barnevernstjenesten et stort handlingsrom til å iverksette hjelpetiltak i familier med behov for hjelp. Hvilken type hjelpetiltak som skal settes i verk, og omfanget av hjelpetiltak, vil ha sammenheng med barnets og familiens behov i den enkelte saken. Barnevernet kan for eksempel sette inn ulike hjelpetiltak for å øke foreldrekompetansen, for å kompensere for mangler i omsorgen, eller for å avlaste foreldrene. Noen hjelpetiltak kan være direkte knyttet til barnet, mens andre vil rette seg mot foreldrene. Ofte vil det være nødvendig med en kombinasjon av tiltak for å hjelpe barnet og familien på best mulig måte. Hjelpetiltak kan settes inn for kortere og lengre perioder, alt etter hva som er hensiktsmessig for den enkelte familie. I visse situasjoner kan hjelpetiltak strekke seg over mange år. Hvilke hjelpetiltak som iverksettes vil avhenge av kommunens skjønn.

Ved avgjørelser om frivillig hjelpetiltak skal barnevernstjenesten fatte vedtak, som kan påklages etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven.

Barnevernsloven § 3-4 gir barneverns- og helsenemnda hjemmel til å pålegge hjelpetiltak i hjemmet. Det følger direkte av bestemmelsen at rusmiddelprøve av biologisk materiale kan pålegges som hjelpetiltak, jf. § 3-4 bokstav c.

Departementets vurdering

Barnevernsloven § 2-2 femte ledd angir enkelte undersøkelsesaktiviteter som foreldrene ikke kan motsette seg. Rusmiddeltesting er ikke nevnt i denne sammenheng, og det foreligger ikke andre hjemmelsgrunnlag for å pålegge rusmiddeltesting av barnets omsorgspersoner i en undersøkelsessak. Det er dermed klart at barnevernstjenesten i undersøkelsessaken ikke har adgang til å kreve at barnets omsorgspersoner gjennomfører rusmiddeltesting.

Det er videre et spørsmål om barnevernstjenesten har adgang til å iverksette frivillig rusmiddeltesting av barnets omsorgspersoner i en undersøkelsessak. Frivillig rusmiddeltesting forutsetter at det foreligger samtykke. Samtykket må være skriftlig, og det er viktig at samtykke er reelt og at barnets omsorgspersoner ikke føler seg presset. For å kunne samtykke, må barnets omsorgspersoner ha fått grundig informasjon om formålet med testingen, hvordan testingen foregår og hva som kan skje når prøvesvar foreligger. Samtykke til rusmiddeltesting kan når som helst trekkes tilbake. Det er tilstrekkelig at samtykke trekkes muntlig.

Barnevernsloven § 2-2 angir terskelen for når barnevernstjenesten har rett og plikt til å starte undersøkelsessak. Om selve gjennomføringen av undersøkelsen fremgår det av bestemmelsen at barnevernstjenesten «skal undersøke barnets helhetlige omsorgssituasjon og behov». Videre skal undersøkelsen gjennomføres «systematisk og grundig nok til å kunne avgjøre om det er nødvendig å iverksette tiltak etter loven.» Både frivillige tiltak og tvangstiltak er omfattet av ordlyden i bestemmelsen. Bestemmelsen konkretiserer ikke hvilke undersøkelsesaktiviteter barnevernstjenesten kan eller skal foreta seg. Dette innebærer at barnevernstjenesten må vurdere hvilke undersøkelsesaktiviteter som er relevante i forhold til den konkrete bekymringen. Barnevernstjenesten har dermed en vid skjønnsmargin ved gjennomføring av undersøkelser og dette taler etter departementets vurdering for at barnevernstjenesten kan iverksette frivillig rusmiddeltesting av barnets omsorgspersoner i undersøkelsen.

Kravet til forholdsmessighet begrenser imidlertid handlingsrommet barnevernstjenesten har, og det er i forarbeidene til barnevernsloven lagt til grunn at undersøkelsesaktiviteten må være egnet til å avdekke den konkrete bekymringen/mistanken, samt at barnevernstjenesten skal søke å velge de minst inngripende midler i sin undersøkelse. Frivillig rusmiddeltesting av barnets omsorgspersoner kan dermed bare foretas dersom det foreligger konkret mistanke om rusmiddelbruk som går utover barnets omsorgssituasjon, og at slik mistanke ikke kan undersøkes ved mindre inngripende tiltak enn frivillig rusmiddeltesting. Tidsperioden og hyppighet for rusmiddeltesting må også være forholdsmessig. Dette innebærer at tidsperioden og hyppighet må være egnet til å avdekke mistanke om rusmiddelbruk, samtidig som verken varighet eller hyppighet er mer omfattende enn nødvendig. Det vises i denne sammenheng til barnevernsloven § 2-2 annet ledd som fastslår at undersøkelsen skal gjennomføres snarest, og at den skal avsluttes senest innen tre måneder etter at fristen for på en uke etter § 2-1 første ledd er utløp. I særlige tilfeller kan undersøkelsestiden utvides til inntil seks måneder totalt.

Departementet viser videre til at opplysninger om foreldrenes «personlige forhold», som eksempelvis helseopplysninger, er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven §13. Tilgang på opplysninger om noens helse eller andre personlige forhold er å regne som et inngrep i retten til privatliv. Det er likevel på det rene at barnevernstjenesten med samtykke fra barnets omsorgspersoner kan innhente slike opplysninger i en undersøkelsessak. Dette innebærer at samtykke kombinert med barnevernslovens adgang til å gjennomføre undersøkelse, jf. § 2-2 anses som tilstrekkelig hjemmel til innhenting av taushetsbelagte helseopplysninger om barnets omsorgspersoner. Rusmiddeltesting kan etter departementets mening anses som innhenting av helseopplysninger i sanntid. En slik forståelse innebærer at barnevernstjenesten også bør kunne iverksette rusmiddeltesting basert på samtykke som en del av undersøkelsessaken.

Dersom barnets omsorgspersoner ikke samtykker til innhenting av taushetsbelagte opplysninger i en undersøkelsessak kan slike opplysninger kun innhentes dersom vilkårene i barnevernsloven § 13-4 er oppfylt. Dette innebærer at innhenting av opplysningene må være nødvendige for å vurdere, forberede og behandle tvangssaker. Dersom barnevernstjenesten i undersøkelsen mener at det ikke er grunnlag for å vurdere tvangstiltak, er det ikke hjemmel til å innhente opplysninger uten samtykke.

I barnevernsloven § 2-3 første ledd er det inntatt en særskilt hjemmel for frivillig utredning i sentrer for foreldre og barn som en del av undersøkelsen. Det fremgår av bestemmelsen at et slikt utredningsopphold kan vare i inntil tre måneder. Selv om oppholdet krever samtykke og er frivillig, vurderte departementet at slikt opphold var så inngripende at det var behov for en klar hjemmel i barnevernsloven. På denne bakgrunn har departementet vurdert om rusmiddeltesting i undersøkelsen er så inngripende at § 2-2 ikke kan anses som tilstrekkelig hjemmel for frivillig rusmiddeltesting. Etter departementets vurdering er frivillig utredningsopphold i senter for foreldre og barn i inntil tre måneder klart mer inngripende enn frivillig rusmiddeltesting. Det vises til at utredningsopphold omfatter at barnets omsorgspersoner må flytte ut av eget hjem for inntil 3 måneder og at familien vil være underlagt observasjon under hele utredningsoppholdet. Departementet vurderer at det er større likhet mellom innhenting av taushetsbelagte helseopplysninger med samtykke og rusmiddeltesting med samtykke, og at barnevernsloven § 2-2 kombinert med samtykke gir tilstrekkelig hjemmel til å gjennomføre rusmiddeltesting i undersøkelsessaken. Departementet understreker at samtykke må være gyldig og informert. Dette innebærer at samtykke må være frivillig, og at den som avgir samtykke må ha oversikt over konsekvensene av det. Barnevernstjenesten har en maktposisjon overfor barnets omsorgspersoner, og det er særskilt viktig at tjenesten forvisser seg om at barnets omsorgspersoner forstår at han eller hun har rett til å nekte å samtykke.

I henvendelse fra Statsforvalteren i Agder fremgår det at Statsforvalter vurderer at frivillig rusmiddeltesting i undersøkelsessaker forutsetter at barnevernstjenesten fatter vedtak. Departementet vurderer imidlertid at beslutning om frivillig rusmiddeltesting i en undersøkelse er å anse som en prosessuell beslutning, på lik linje med besøk i hjemmet, innkalling til samtaler med foreldrene, oppnevning av sakkyndig og innhenting av taushetsbelagte opplysninger basert på samtykke.

Departementet legger videre til grunn at barnevernstjenesten har hjemmel til å iverksette frivillig rusmiddeltesting som hjelpetiltak etter barnevernsloven § 3-1. Det vises også her til at § 3-1 angir en terskel for når frivillige hjelpetiltak kan og skal iverksettes, og at barnevernstjenesten har et vidt skjønnsmessig handlingsrom når det kommer til hvilke tiltak som skal iverksettes i den konkrete saken. Det konkrete tiltaket må imidlertid være egnet til å møte barnet og foreldrenes behov. Videre viser departementet til at barneverns- og helsenemnda kan pålegge hjelpetiltak, og at rusmiddeltesting av barnets omsorgspersoner er et av hjelpetiltakene nemnda kan pålegge. I de tilfeller hvor barnets omsorgsperson selv ønsker å iverksette rusmiddeltesting for å dokumentere sin rusfrihet ovenfor barnevernstjenesten, ville det etter departementets vurdering være svært uhensiktsmessig og belastende dersom den eneste muligheten for rusmiddeltesting er at barnevernstjenesten reiser sak for nemnda om pålegg av hjelpetiltak etter § 3-4 bokstav c. Etter departementets vurdering vil det i slike tilfeller være mindre inngripende å iverksette rusmiddeltesting som frivillig hjelpetiltak etter § 3-1.

Med hilsen

Mette Kristin Solum (e.f.)
avdelingsdirektør

Arja Vara Skogholt
seniorrådgiver

Dokumentet er elektronisk signert og har derfor ikke håndskrevne signaturer